前言

　　1994 年 7 月中华人民共和国劳动法（以下简称：劳动法）颁布。十年对于一部法律来说并非很长，评说其功过难免证据不够充分。然而， 1994 年至 2004 年对于中国的改革而言，却是由有计划的市场经济向社会主义市场经济转化的关键时期。 

　　劳动法在这个转变时期扮演了一个独特的角色，这个角色既充当了改革急先锋，也是社会矛盾显性化的始作俑者。 

　　今天我们纪念劳动法颁布十周年，既有后来人妄评历史之意，更寓今人建设现代劳动法的雄心。

　　十大功劳：

　　建立了以劳动法为龙头的劳动法体系。

　　1994 年 7 月劳动法由全国人大常委会通过。这一事件本身就具有极大的法律价值。在此之前，社会上一度流传“动物都有保护法，而劳动者却没有保障法”，讽刺中国立法机构对于劳动立法的忽视，其实不然。劳动法可能是中国所有法律中立法难度最大、涉及各方利益最多、受到社会关注最广泛的一部。尽管法学家们批评劳动法的通过机构应当为全国人大，而非其常委会。但是，个中良苦用心，只有参与起草的人员才能体会。但是，劳动法毕竟是一部凝结中国人智慧的法律，就象孩子，一旦出生，其制造者随着时间的推移渐渐隐身于法律之后以至消失，而法律开始在其自身的框架内开始长大。

　　劳动法建立了一个庞大的体系，给今天和以后的立法争取了足够的空间。劳动法将劳动关系及与劳动关系密切联系的关系均纳入到其体系中，包括，劳动关系建立前的就业关系、劳动关系存续期间的关系、社会保险关系以及为劳动法的实施所必须的劳动仲裁制度、诉讼制度、监察制度、工会制度。

　　1994 年以后，中国的劳动立法就是在这样的框架下逐渐填充的，这个过程还在进行中。中国陆续颁布了《职业病防治法》、《安全生产法》、《工会法》（修订）、《社会保险征缴暂行条例》、《工伤保险条例》、《失业保险条例》等一系列的法律、法规，与此相呼应，劳动保障部和地方人大、地方政府也出台了涉及劳动合同、集体合同、工资、养老保险、医疗保险、监察等方面的规章、地方法规和地方规章，形成了以劳动法为龙头的多层次、多领域的体系。

　　打破了按照用人单位所有制性质管理劳动关系的模式。

　　劳动法颁布以前的劳动立法，多是所有制立法，即按照企业所有制度的不同分别立法，使得不同性质企业中的劳动者适用不同的规定，与“法律面前人人平等”的法律原则在劳动法领域失去意义。而劳动法以劳动关系作为调整对象，不分用人单位的所有制性质，是法律的一大进步。

　　明确了劳动合同制度的核心地位。

　　虽然劳动合同制度早在 1986 年就开始实施了，但是其适用范围仅限于国有企业。其他性质的企业，除外商投资企业产生依始，就实行劳动合同制度外，并没有将签订劳动合同作为一项法定义务。劳动法用一章的篇幅确立了劳动合同作为调整劳动关系的主要法律手段，是劳动法的最闪亮的部分。 1994 年以来，劳动法的执法主要围绕劳动合同展开至今。劳动者的喜怒哀乐也围绕着劳动合同的签订、变更、解除、终止、续订、补偿而发生。

　　限制了用人单位解除劳动合同的权利。

　　劳动法对于用人单位解除劳动合同采取了限制主义的立法倾向，与德国的严格主义和美国的自由主义有所不同。既考虑了失业对社会稳定的负面影响，又赋予了企业一定的用工自主权。 一 个国家劳动法对于解除劳动合同的态度源于这个国家的政党纲领、社会基础、法律趋向和经济基础、人民心理，这使劳动法与投资法、贸易法相比更具有地域性、差异性。在投资全球化和贸易自由化的今天，仅仅以贸易法和投资法的国际趋同为由试图阐述劳动法的趋同显得过分简单和幼稚。正像从事比较法研究的学者 KAHN － FREUND 认为“集体劳动关系，工会与争议权行使制度，是无法模仿的、无法移植的”。

　　提出了就业歧视的初步概念。

　　尽管就业歧视现象在中国很普遍，以至用人单位并不把性别歧视当作违法，但是 1994 年劳动法明确提出了就业歧视的初步概念，即就业中的民族歧视、种族歧视、性别歧视和宗教信仰歧视。歧视既剥夺劳动者获得物质的权利，也侵犯劳动者的精神权利。反对歧视的权利会随着劳动者自身素质的提高而行使。劳动法的就业歧视的内涵需要进一步的阐述和扩大。

　　巩固了劳动争议处理机制。

　　1987 年中国恢复劳动争议处理制度和机构， 1993 年国务院颁布了《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》， 1994 年劳动法巩固了劳动争议处理机制。中国的劳动争议处理机制与其他国家的劳动争议处理机制不同，其仲裁并非大陆法系和英美法系中的仲裁，这往往在国际劳动法交流中造成语境的不同。但是，劳动争议的仲裁、诉讼的递次操作，加大了劳动争议仲裁委员会的压力，却减少了法院处理劳动争议的工作量。 1994 年至今，现行的劳动争议处理机制基本实现了这个制度设立的目的，符合该制度安排的初衷。

　　肯定了劳动者的辞职权利。

　　劳动法赋予了劳动者相对的辞职权（单方解除劳动合同的权利）是劳动法中的最具有革命意义的条款，至今一些用人单位和执法者仍然不能领会劳动者的这一权利，顽固地使用不批准权阻止劳动者的辞职。在计划劳动用工制度下，劳动者辞职必须获得用人单位的批准。没有获得用人单位的批准，劳动者不能辞职。如果劳动者擅自离职，将丧失其以前工作所带来的一切待遇。而依据劳动法，劳动者只需提前 30 日书面通知用人单位即可，在法定情形下，还可以无需提前 30 日书面通知用人单位，这极大地解放了劳动者，使非自愿劳动的现象大幅减少。

　　实施了对劳动者进行经济补偿的措施。

　　劳动法统一了对于用人单位因法定理由解除劳动合同给予经济补偿的做法，在法律层面建立了类似于欧美劳动法中的遣散费制度。经济补偿金的标准成为劳动法影响国际投资的最直接因素之一。

　　规范了工资的最低标准。

　　劳动法颁布后，最低工资制度迅速发展，成为衡量一个地方经济发展、人民生活、消费水平的指标之一。最低工资法律规范是劳动法律规范独特性的体现，与民事法律规范、行政法律规范相区别，具有劳动基准的性质和特点。

　　赋予了工会签订集体合同的权利。

　　劳动法对于集体合同的提法和规定，纠正了在集体合同领域的不规范做法和提法，如共保合同、集体劳动合同、集体协议等。集体合同制度是在劳动法颁布后逐渐完善和发展的。

　　十大缺陷：

　　赋予了地方过大的权力，造成劳动法适用中的省级冲突。

　　劳动法赋予了省、市、自治区制定实施劳动合同办法的权力，此后的劳动立法和社会保险立法多有类似规定，造就了大量涉及劳动和社会保险的地方法规和规章。不同地方法规和规章对于同样问题却有不同的规定，例如：劳动合同的违约金设立条件、竞业限制的范围、经济补偿金的标准等，造成省与省、省与部之间规定的冲突，不利于法律的统一实施。

　　没有对集体合同制度给予足够的重视 。

　　劳动法只有三条规定了涉及集体合同的内容，没有确立集体合同在调整劳动关系方面的基础作用，这与集体合同制度的地位不相符。集体合同在中国虽有发展，但却较缓慢，与劳动法对集体合同的零散规定有密切关系。

　　对于企业经济性裁员标准过于苛刻。

　　劳动法没有设计好企业经济性裁员的条款，使企业因经营困难而裁员，从而获得重生的法律机会丧失。在中国经济转型时期，裁员条款应当发挥其作用，同时，劳动法也应当对裁员给予密切监督和审查。

　　劳动合同终止情况下的经济补偿规定不合理。

　　劳动法对于劳动合同终止情形下用人单位支付经济补偿金的义务没有规定，导致近年各省、市、自治区出台的劳动合同的规定中均未要求用人单位在劳动终止时支付经济补偿金。中国劳动合同短期化现象越来越普遍，与劳动合同终止用人单位可以不支付经济补偿金有直接关系。

　　劳动争议处理环节过多。

　　劳动争议案件呈逐年大幅上升的趋势。劳动法设计的仲裁、诉讼程序对于劳动关系双方当事人是讼累，尤其是近两年北京和上海等城市不服劳动争议仲裁委员会的裁决而向法院起诉的案件数量也大幅上升，这与劳动仲裁委员会设立初衷，即将劳动争议主要解决在劳动争议仲裁委员会相违背。起诉率应当成为考虑改革劳动争议处理机制的因素之一。

　　涉外劳动关系的法律适用空白。

　　非常遗憾的，劳动法作为一个基本法律，未设立涉外劳动关系的法律适用一章。

　　涉外劳动关系的适用是指劳动关系的主体、客体、内容具有涉外因素时对于法律的选择，是冲突法律规范。涉外劳动关系表现形式有：外国公司雇用中国人在外国工作、外国公司雇用中国人在中国工作、外国公司雇用外国人在中国工作、外国公司在华代表处雇用中国人在中国工作、外国公司在华代表处雇用外国人在中国工作、中国公司雇用外国人在外国工作、中国公司雇用外国人在中国工作、中国公司雇用中国人在外国工作而形成的关系。近年来，涉外劳动关系的问题日显突出，尤其是外国人到中国工作和中国人到外国工作的数量增多。劳动法要确定准据法，还要考虑不同劳动法律规范对于劳动者权利的影响。

　　没有对企业兼并收购过程中的劳动关系变化给予规定。

　　劳动法及其行政解释都没有反映出复杂的兼并收购方式对于劳动关系的影响。兼并收购（包括国有企业改制）都对劳动关系产生影响，但是影响的大小有所不同，有的甚至没有影响，例如股权收购的方式仅是股东的变更，而非公司的变更，对于劳动合同的履行没有影响。劳动法要增加这方面的内容。

　　对于劳动仲裁和监察的制度安排没有涉及。

　　劳动法赋予了劳动保障部门对于劳动法的实施有监督检查和行政处理、处罚的权力。劳动监察权力不同于其他行政机关的执法权，既要对于用人单位的违法行为进行行政处罚，还要进行政处理。后者直接干预了用人单位与劳动者之间基于劳动合同而产生的请求权，例如工资请求权。很难想象，劳动保障部门仅处罚而不解决劳动者的工资问题。

　　劳动监察机构与劳动仲裁机构在一些领域存在职能交叉。劳动法有必要解决由于职能交叉产生的争权或者推诿的问题。

　　《劳动监察条例》的出台似乎引起颇多争议，有正面也有负面的评价。有人说《劳动保障监察条例》的出台，恰好显示出十年来一种从司法向行政下降的救济模式。随着政府提供的解决机制越来越简单、便宜、粗放和直接，劳动者“购买”一种优良制度的能力就越来越差了。因此《条例》出台在目前固然是值得欢迎和肯定的，但从这个大背景下，《条例》也许恰恰意味着一个“法治化”的趋势已经退到了皇城根下。 同时，以千万计的劳动者和以千万计的劳动契约，对政府的依赖性却变得愈来愈高。如果每一份劳动契约在签订和履行时都需要一个身穿制服的“监察员”在场，这显然是行政监察机制无力承担的一种无限责任，并在无力承担时由一种行政责任上升为连带的政治责任。

　　同时，行政色彩的监察特权固然对劳动者有利，但它无法合理地排除资方要求一种更高级的解决机制(诉讼或劳动仲裁)的请求权。如以“逾期不付工资可罚双倍”为例，只要资方提出任意一种关于契约和工资支付的抗辩理由，无论有无道理，这件事就非得先仲裁然后打官司不可。劳动行政部门就会立即失去行政处罚的权力，除非它剥夺企业经营者的诉权。因为所谓行政监察权，在本质上是与一份私人契约的精神相冲突的。任何私人契约一旦发生纠纷，就与政府无关，只能动用司法裁判权。这就是一个法治社会的“最低消费标准”。

　　如果不开启一个让劳动者“从个体到团体”的上升路径，按照《工会法》10人以上即可独立组织工会的规定，帮助劳动者结盟，通过工会维权、集体合同、言论表达等方式，自己成为自己合同的“监察员”。并启动一个有限的政治参与和集团博弈的制度背景，逐步积累劳动者的能力，去享受那些更体面、更文明也更理性的维权途径。那么劳动保障从司法向行政急速下降、并将最终无力为继的趋势，就不可避免。

　　如果用诉讼模式来比喻，一种逐步膨胀的行政监察制度，就好比我国原来的“纠问式”诉讼。政府就像以往事必躬亲的法官一样，工作最累，责任最大，临了还要挨骂。而依靠市场化力量的集合，形成从经济到政治、从报刊到法庭的各种劳资抗衡，就好比我们目前学习英美的“对抗式”诉讼。所谓法治就是一种在对抗中寻求和解与均衡的统治秩序。让双方去使劲，政府主要精力放在维持“对抗”的秩序，扶持虚弱的劳动者，以及制定游戏规则。这样不但轻松，还能化解任何个别场合下的是非风险。使一种行政责任止于行政责任，而不会继续向上演化。

　　我们需要《劳动保障监察条例》，但更需要这样一种从观念到制度的转型。

　　没有考虑劳动者的差别性。

　　企业的劳动者有的是管理者、有的是技术人员、有的是工人，劳动法没有作这方面的区分。从世界劳动法历史看，劳动法一般侧重保护产业工人，管理人员和技术人员并不是劳动法的保护重点。对于产业工人，法律规定了较多的保护措施。即使劳动者出于自愿，法律也不允许。而法律对于管理人员和技术人员则更多尊重其愿望，并不轻易否定他们出于自愿而做出的约定。中国劳动法应当适当考虑劳动者差异性。 

　　技术人员是不是更加适合HR？ 但是，在美国历史上的垄断性工会怎么解释？因为，我们都知道要形成垄断可不是一般的力量能够促成。也许中国要走上技术之路，恩，还要好多年呢：（在国外的法律体系中应该是有调整集体劳动关系的《美国劳动关系法》也存在调整个别劳动关系的一系列《雇佣法》（Employment Law?）。而中国还没有发展到这一步，法律框架的建立的完善，需要成熟的土壤或者是天才的经验？

　　没有考虑行业的特点和中小企业的特殊性。

　　劳动法适用于所有企业，不考虑企业的行业特点和规模大小，这也与欧美劳动法有所不同。欧美劳动法对于铁路、航空、钢铁、煤矿等行业制定了行业劳动法。而对于中小企业多采取灵活的法律规范，以促进中小企业发展。

　　中国的行业也许还需要进一步促成和发展，这个道路很漫长吧。